案例解析｜代孕亲子关系如何确认？

与孩子无血缘关系的意向母亲，存在很大风险。本文中的生父是由于去世，意向母亲获得监护权。假如生父尚在，意向母亲很难获得抚养权，大概率就是白付出一场，给他人做了嫁衣裳。

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原创 医法萃

一 、基本案情



罗某甲、谢某某系夫妻，其子罗乙与陈某于2007年登记结婚，双方均系再婚。婚后，因陈某患有不孕不育症，夫妻二人商议采用代孕方式生育子女。经协商一致，罗乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕并生育一对异卵双胞胎罗某丁（男）、罗某戊（女）。两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活，并由陈某办理了出生医学证明，登记生父为罗乙、生母为陈某，据此申报了户籍。

    2014年2月7日，罗乙因病经抢救无效死亡。此后，陈某继续抚养两名孩子。同年12月29日，罗某甲、谢某某提起监护权之诉，主张罗乙系两名孩子的生物学父亲，陈某并非生物学母亲，非法代孕行为违反了国家现行法律法规，陈某与两名孩子之间未形成法律规定的拟制血亲关系，故应由作为祖父母的二人担任法定监护人，并要求陈某将孩子交由二人抚养。     诉讼中，法院委托司法鉴定机构进行鉴定，结论为：排除陈某为罗某丁、罗某戊的生物学母亲；不排除罗某甲、谢某某与两名孩子之间存在祖孙亲缘关系。双方对鉴定意见均无异议。此外，双方当事人均表示不知卵子提供者及代孕者的任何身份信息。

二 、处理结果

一审裁判认为，陈某与两名孩子之间既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系。在孩子的生父罗乙死亡、生母不明的情况下，祖父母要求抚养孩子并作为法定监护人的诉请合法有据，予以支持。遂判决罗某丁、罗某戊由罗某甲、谢某某监护。陈某不服一审裁判结果并提起上诉。二审法院认为，在我国代孕行为尚被禁止的背景下，代孕所生子女应根据“分娩者为母”原则认定代孕者为法律上的生母，有血缘关系的委托父亲（罗乙）应认定为法律上的生父，所生子女为非婚生子女。陈某与两名孩子共同生活多年，已完全将两名孩子视为自己的子女并履行抚养、保护、教育、照顾等义务，双方之间已形成有抚养教育关系的继父母子女关系。同时，二审法院强调，法院在确定子女监护权归属时，应秉承“儿童最大利益原则”。据此，二审法院撤销一审判决，驳回罗某甲、谢某某的原审诉讼请求。

三 、案例解析



代孕虽被我国法律明令禁止，但仍有部分不孕不育夫妇或其他人员因各种原因通过地下代孕或跨国代孕等方式生育子女。因我国禁止代孕，代孕所生子女与其父母身份如何确认常常引发纠纷。如代理孕母主张儿童抚养权/探望权、代理孕母拒绝交出代孕儿童【(2023)桂0722民初648号】、因代孕所生子女不符合约定条件要求返还子女或者委托方和受托方均拒绝抚养子女等引发诉讼。由于现行成文法尚未对代孕合同无效情形下的亲子关系认定标准作出明确规定，子女监护权的归属亦缺乏清晰的法律依据，导致实践中“同案不同判”现象较为突出，争议较大。以下拟结合理论学说与司法实践，对相关问题展开论述。

一、我国对代孕的态度我国对代孕行为持明确的禁止立场。原国家卫生部于2001年施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”该部门规章明确禁止代孕行为。

二、司法实务中代孕亲子关系确认的争议目前，法院在代孕所生子女亲子关系争议纠纷中有以下不同处理思路：有的法院按“分娩者即为母”的传统确定亲子关系；有的法院以父母子女之间的基因联系来认定亲子关系；有的案件根据代孕协议的约定确定亲子关系；还有的案件依据儿童最大利益原则，主张从代孕儿童角度出发，综合考量各方面因素，最终确认最有利于实现儿童利益的一方与该子女建立父母子女关系。

三、本案亲子关系认定的分歧本案两审判决呈现出不同的亲子关系认定逻辑。一审法院主要依据分娩说和基因说，认为“陈某既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母”，故排除其生母身份，进而否认孩子为陈某的婚生子女，又认为陈某作为“养育母亲构成拟制血亲”于法无据，进而否认陈某与孩子之间的亲子关系，驳回其诉讼请求。

二审法院则综合运用了综合的方法以认定亲子关系。首先，在认定母子关系时坚持分娩说，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则否认陈某与孩子之间的亲子关系。在认定父子亲子关系时坚持基因说，认定罗乙与孩子之间具有血缘关系。

其次，在确立陈某与孩子的法律关系时，二审法院援引了《婚姻法》第二十七条关于继父母子女关系的规定（现《民法典》第一千零七十二条），以同时具备以父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为形成要件，认定陈某与两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。在案证据显示，两名孩子出生后一直随陈某共同生活，罗乙去世后又随陈某共同生活达两年，陈某已将孩子视为自己的子女并履行了抚养、保护、教育、照顾等义务，据此认定拟制血亲关系成立。

最后，二审法院在监护权归属阶段重点运用了儿童最大利益原则说，在确定监护权归属时，以儿童最大利益原则为根本指引，综合考量了监护能力、生活环境、情感需求及家庭结构等因素，最终将监护权判归陈某。从上述裁判可以看出，二审法院在不同阶段针对不同的亲子关系类型运用了不同的方式进行认定，重点考虑以儿童利益做出亲子关系认定。