《中华人民共和国民法典》第二编物权，第三分编用益物权，第十四章居住权，第三百七十一条：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”。

本条是关于遗嘱设立居住权的规定。

本条为新增条文，《物权法》对此未作规定。

本条规定的目的在于明确以遗嘱方式设立居住权时应适用的法律规范。居住权既可以由房屋所有人和房屋居住需求人以合同约定的方式设立，也可以由房屋所有人以遗嘱的方式为他人设立并于其死后生效。本条规定以遗嘱方式设立居住权的参照适用本章的有关规定，既指明了遗嘱方式设立居住权时应适用的法律规范，又节省了立法资源，避免作出重复性规定。

本条规定属于不完全法条中的引用性法条，规范的内容是以遗嘱方式设立居住权时的法律适用问题。对于以遗嘱方式设立居住权的，本条并没有给出直接法律规范，而是引致性规定“参照适用本章的有关规定”。因此，为了掌握以遗嘱方式设立居住权的具体法律适用，我们必须清楚本章前面的相关规定。

遗嘱设立居住权“参照本章规定”的理解

(1)遗嘱设立居住权可以直接适用的规则

总体而言，遗嘱设立的居住权除设立原因不同外，其物权的属性、权利的内容、权利限制以及权利消灭的原因等均与合同设立的居住权基本相同。包括《民法典》第三百六十六条规定的居住权人有权对他人住宅占有、使用，以满足其生活居住的需要；第三百六十七条规定的拟设立居住权人的姓名、住宅的位置、居住权期限等；第三百六十八条规定的居住权应为无偿设立等。

(2)遗嘱设立居住权的特殊规则

1.关于继承设立居住权的特殊规则。本条规定为“参照适用”，即表明遗嘱设立居住权与合同设立居住权仍然存在一定差别，集中体现为物权变动规则。在大陆法系，基于法律行为发生的物权的变动模式分为意思主义和形式主义，其中形式主义又分为物权形式主义和债权形式主义。所谓形式主义，即物权的变动不仅需要双方意思表示一致，还需要一定的形式。我国采取的主要是形式主义的物权变动模式。这种模式，在动产上体现为交付，在不动产上体现为登记。在一般情况下，居住权的设立即应登记而设立。但基于继承发生的物权变动，则应另行作探讨。

大陆法系关于继承开始后继承人取得遗产的时间和方法之不同，可区分为以下两种模式：

一是宣示主义，是指各共同继承人因分割所得之财产，被视为自继承开始时直接继承被继承人，即继承人分得之财产自继承开始时已归各继承人单独所有。因此，遗产虽为不动产，但无须经登记即可直接取得。

二是转移主义，认为分割的效力为归属的移转，即将遗产分割作为各共同继承人应有部分所有权之互相移转而发生的新的所有权关系，故遗产分割后，各继承人就分得之财产，始能取得单独所有权。如该财产为不动产，应自登记生效。我国采取的是宣示主义。我国《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”因而，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。此时登记并非居住权的设立要件。因而，以遗嘱设立居住权的，不适用《民法典》第三百六十八条“居住权自登记时设立”的规定。需要说明的是，为避免产生权属争议，继承人有必要及时办理登记。此时登记不是物权设立的要件，但可以起到强化物权公示效力的功能。

2.关于遗赠设立居住权的规则。基于遗赠设立居住权的，何时发生物权效力?遗赠与继承的区别在于：

一是在因继承发生物权变动中，导致物权变动发生的原因只有被继承人死亡这一事件。而遗嘱行为的效果，不过是限制了遗产的分配，即决定了承受遗产物权的主体。在因遗赠而发生的物权变动中，导致物权变动的除了遗赠人死亡这个事件外，还增加了遗赠这一法律行为。

二是相对于继承人的范围仅限于法定继承人，受遗赠人可以是法定继承人以外的任何人，外界难以知晓，权利主体可识别性较低。

三是如果将分割前的遗产视为继承人共有，则继承人取得财产的过程是对共有物的分割，而遗赠人仅能向继承人及遗赠义务人请求其标的物之交付。在此种情况下，是否应当赋予遗赠与继承同一的物权变动效力，极易产生争议。对于这一问题，早在《物权法》出台之前，学界就有所争议，并因此形成了三种主要观点，即遗赠可直接导致物权变动的“遗赠物权变动效力说”,不产生物权变动而是只能产生债权的“遗赠债权效力说”和遗赠只能产生既非物权也非债权的受遗赠权的“遗赠独立效力说”。

《物权法》第二十姓条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”该规定采用了“遗赠物权变动效力说”。但《民法典》第二百三十条并未沿用《物权法》的规定，而是明确“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”于解释论上，是否可以将遗赠类推适用本条的规定，值得探讨。

通过本章的具体规定我们可以看出，在我国居住权主要体现为一种意定用益物权，即居住权通常是基于当事人的意思表示而设立的。在居住权的设立中，当事人的意思表示处于核心地位。根据意思表示作出人的人数不同，意思表示又可以分为单方独自的意思表示、双方的意思表示以及多方共同的意思表示。居住权的设立，除可以通过双方缔结合同的方式设立外，还可以通过遗嘱的方式设立。

所谓遗嘱，是指自然人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或者个人其他事务作出处理，并于其死亡后发生效力的行为。房屋所有人在生前可以通过遗嘱的方式对其住房作出处理，在遗嘱中既可以对房屋的所有权作出安排，也可以对房屋的居住权作出安排。

具体而言，遗嘱人生前可以在遗嘱中将房屋的所有权指定给某继承人来继承，同时将房屋的居住权安排给有居住需求的其他人，如生前照顾自己的保姆、再婚配偶等。以遗嘱方式设立居住权时与以合同方式设立居住权时有所不同。以合同方式设立居住权时，需要双方当事人意思表示一致。但以遗嘱方式设立居住权时，只需遗嘱人单方意思表示即可，无须征得潜在居住权人的同意，居住权即可设立。

对于形式方面，《民法典》第三百六十七条要求采用书面形式订立居住权合同，但《民法典》规定的立遗嘱形式有自书、代书、口头、录音和公证等，以遗嘱设立居住权时是不是只能采取书面形式、不能采取口头或者录音形式呢?我们认为，要求居住权订立合同采用书面形式主要是出于证据保留方面的要求，以减少事后的纠纷。以口头或者录音形式立遗嘱时，要求有两个见证人在场见证，符合证据保留方面的要求，因此，无论采用何种形式，只要符合遗嘱的要求，都可以设立居住权。

同时，以遗嘱方式设立居住权的，也要满足登记的要求，在遗嘱人去世后，遗嘱中指定的居住权人可以持遗嘱到登记机构申请居住权登记。以遗嘱方式设立的居住权，同样不得转让和继承，居住权人是否可以将所居住的房屋进行出租，则要看遗嘱人所立的遗嘱中对此是否允许。遗嘱中对居住权指定有存续期限的，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。

在以遗嘱方式设立居住权时，遗嘱是居住权设立的基础，因此居住权的有效设立首先取决于遗嘱有效。在司法实践中，当事人对居住权是否生效发生争议时，法院应首先查明作为居住权设立基础的遗嘱是否有效。如果整个遗嘱无效，居住权也就不能生效，但遗嘱中部分内容无效的，遗嘱中涉及其他事项的内容无效，不影响遗嘱中居住权部分的效力。就居住权的登记而言，如果房屋的继承人在取得房屋所有权后拒不配合遗嘱中指定的房屋居住权人办理居住权登记的，居住权人向法院起诉要求房屋继承人配合自己办理居住权登记的，法院应依遗嘱中的居住权安排判令房屋继承人配合居住权人办理居住权登记。

（一）遗嘱设立居住权应当遵循继承的法律规定

1.遗嘱设立居住权，包括了遗嘱继承和遗赠。根据文义解释，遗嘱是遗嘱继承和遗赠的上位概念。遗嘱是指遗嘱人将自己的财产在法律允许的范围内作出处分。如遗嘱人将财产交予其法定继承人的，构成遗嘱继承；如遗嘱人将财产赠与法定继承人之外的其他人，则构成遗赠。

2.遗嘱设立居住权的，应以遗嘱有效为前提。《民法典》第六编第三章“遗嘱继承和遗赠”对遗嘱的形式和效力作出规定。根据法律规定，遗嘱分为自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱等，不同形式的遗嘱必须具备特定形式要件才能发生效力。同时，对于无民事行为能力或限制民事行为能力人作出的遗嘱、受欺诈或胁迫作出的遗嘱、伪造以及被篡改的遗嘱，应依法认定无效。无效遗嘱设立的居住权，自始不能发生物权效力。此外，根据法律规定，遗嘱还应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额。未保留的，则居住权人的权利亦可能受到影响。

3.遗嘱设立居住权负有相应义务的，继承人或受遗赠人应当履行相应义务。例如，遗赠人与受遗赠人签订遗赠扶养协议，由受遗赠人负责遗赠人的衣食住行及死后的丧葬等，并在遗赠人死亡后取得住宅的居住权。如果被遗赠人未履行其扶养义务的，人民法院可以依照《民法典》第一千一百四十四条的规定，经利害关系人或有关组织的请求取消其居住权。此外，继承人和受遗赠人还应当就其所继承或受遗赠的居住权缴纳税款或清偿债务。

4.遗嘱设立居住权的，继承人或受遗赠人不得有违反法律强制规定的行为。根据《民法典》第一千一百二十五条的规定，继承人或受遗赠人存在杀害被继承人、为争夺遗产杀害其他继承人、遗弃虐待被继承人情节严重等5类行为的，丧失继承权或受遗赠权。

5.遗赠设立居住权的，受遗赠人应当及时作出接受的意思表示。根据《民法典》第一千一百二十四条第二款的规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”与此不同的是，被继承人如没有作出表示的，视为接受继承。

（二）关于是否可以存在法定居住权的问题

依照法律规定设立物权，又称为法定物权。“我们所说的法定物权，则是从物权的‘发生’来界定，凡非经交易，也就是非经自由的意思表示，单方或多方合致而依其意思发生变动效力，径依法律规定即可发生的物权的变动，就称为法定物权。”我国的添附制度、拾得遗失物制度、留置权制度、善意取得制度等都属于非因自由意思表示而形成的物权变动。

在我国，为解决离婚关系中弱势一方的权利保护问题，最高人民法院通过对《婚姻法》第四十二条“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法司法解释(一)》第27条规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”的解释，赋予法官在判决中直接设定居住权的权利。此时当事人取得居住权是基于《婚姻法》和婚姻法司法解释的规定，因而可以纳入法定物权的范畴。基于同样的解释规则，对于继承中各继承人协商不一致时的遗产分割方案，以及缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人、胎儿的份额，是否可以通过裁判创设居住权?

从司法实践来看，人民法院通过裁判创设居住权的领域已经扩展到房屋的同住人等领域。《民法典》并未采纳法定居住权的观点，仅规定了合同和遗嘱两种居住权设立的方式。如何在现有法律的规定下更好地发挥司法裁判功能，实现弱势群体生活居住利益的保障，有待司法实践进一步探索。

（三）居住权人对案涉房屋的修缮和维护

本条并未就居住权人的修缮、维护事宜作出规定。一般认为，居住权人有权改良和修缮房屋及其附属设施，但应当以“必要”为限，超出此范围便是对房屋所有权的侵害。同时，在享有权利的同时，居住权人也有义务维护房屋及其附属设施，具体标准宜采取“善良管理人的注意”,从而与房屋及其附属设施归他人所有的事实保持一致。关于房屋的改良修缮费用承担，存在由居住权人承担和所有权人承担两种不同规则。

我们认为，居住权人的修缮改良行为可以分三种情形：第一，如果是住宅存在重大危险可能导致损毁或灭失的，则应视为为所有权人的利益，相应费用应由所有权人承担；第二，如果是基于居住的需要进行适当修缮改良的，属于为居住权人居住利益，相应费用应当由居住权人自行承担；第三，如果是非基于住宅的安全或自身居住需求而进行重大改良的，一般应由双方协商。居住权人未经协商擅自改良的，相应费用应当由其自行承担。此外，居住权人不当使用导致房屋损毁的，应当承担赔偿责任。但因居住导致房屋及设施老化折旧的，无需支付相应折旧费用。