一、问题的提出

近年来，招投标领域行政监管趋严、涉招投标犯罪刑事打击力度持续强化。在此背景之下，大量建筑业市场经营主体的法定代表人、实际控制人，因未能清晰区分行政违法与刑事不法的规范边界，主观上缺乏犯罪故意认知却实施了符合串通投标罪构成要件的行为，进而触犯刑律。

事后补标型串通投标案件具有区别于传统围标串标案件的特殊性，其是否必然具有刑事违法性，值得质疑。因此，本文将就以下两个问题进行详细探讨：第一，串通投标罪的司法认定，在犯罪构成上如何准确把握非法所得、国家损失及一罪数罪等疑难问题。第二，串通投标罪的有效辩护，包括但不限于无罪辩护、罪轻辩护、强制措施适用等。

二、事后补标型串通投标罪的司法认定：基于辩护视角

具体而言，事后补标型串通投标罪可以细分为两个案件类型：一是“补手续型”，此种类型的案件往往是基于应急需要等大背景，投标人应甲方要求先施工然后补标，在一定程度上具备“风险自保”与“被动参加”属性；二是“内定型”，其通常存在明显的“双方共谋”特征。

首先，就一个完整的招投标程序而言，招标、投标、开标、评标、中标五个步骤缺一不可，其中任一环节的缺失都不能被评价为招投标。为完善行政手续而实施的招投标，究其根本，是招标方与投标人交易的结果，其招标程序至始存在瑕疵。

其次，“补手续型”招标中往往并不存在真实的市场竞争环境，一方面体现为招标的“定向性”；另一方面则体现为陪标单位的“工具性”。这与典型围标串标案件中通过恶意串通排斥其他竞争者、操纵中标结果、非法获取市场机会的情形存在本质区别，此类行为固然具有行政违法性，但对刑法所保护的市场公平竞争法益并没有造成实质侵害。

因此，就当前部分“补手续型”串通投标罪案件而言，倘若犯罪嫌疑人在中标后能够继续完成工程的施工，在验收通过之后，并未造成经济损失，符合招标人的意志与利益；并且，若其投标行为体现为保障前期履约投入得以依法结算的现实选择，而非主动制造竞争秩序混乱以攫取市场机会，那么其行为不应构成串通投标罪，按照刑行衔接的相关规定，相关责任应由行政法律法规予以调整。实际上，在这些早已开始施工的案件中，如果径行否定被告人原有的施工，必然会给相关主体带来巨大的损失。在此类案件中，倘若一定需要追究相关主体的责任，招标负责人的渎职行为更应该受到追究。

“内定型”串通投标罪的“共谋实施”特征体现为：招标人和投标人事先共同商议、协同操作，通过各种方式刻意绕开标准化招标流程，以确保预先确定的投标人顺利拿下项目。认定的关键仍在于事前串通的行为是否存在排挤潜在竞争者的参与、破坏招投标领域公平竞争秩序的情况。行政法层面不可否认，该行为破坏了招投标领域公平竞争秩序，但该行为能否成立串通投标罪，仍应基于犯罪构成要件符合性判断。

一方面，仅具备投标参与意愿、未正式完成投标响应程序的市场经营主体，不属于前置行政法规范与刑法评价体系内的适格投标人，合意磋商行为不在相关法律的调整范围之内，亦不会对招标人的财产权益产生实质侵害。另一方面，倘若行为人仅协调潜在竞争主体退出竞标，未涉及投标报价的串通约定，则完全不满足串通投标罪客观构成要件的法定要素。如果行为模式的实质是招标人与投标人的纵向串通，则出罪难度更大，应转而从“法益侵害性缺失”角度论证。此外，若实施接洽劝退的投标主体，向持有投标意向的经营组织及其实际管控人员给付财产性对价，以此换取对方放弃竞标资格，一旦涉案数额、情节达到对应罪名的刑事立案门槛，给付财物一方需区分主体身份、收受财物对象身份，分别以对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪、行贿罪、单位行贿罪追究刑事责任；收受财物的相对方，则视其主体属性与公职身份，成立单位受贿罪或受贿罪。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《立案追诉标准（二）》）第六十八条将“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”列为串通投标罪的立案追诉条件之一，这意味着投标人贿赂行为的本身即可成为串通投标罪“情节严重”的判断依据。在大多数“内定型”的串通投标罪背景之下，行为人以行贿手段实施串通投标的或在串通投标行为中收受他人财物的，在其贿赂行为达到贿赂类犯罪的入罪门槛的情况下，仅凭借贿赂这一行为即可能同时满足串通投标罪与行贿罪（或受贿罪）的立案追诉标准。

最高法在法答网精选答问（第二十四批）——串通投标罪专题中明确表示：行为人实施串通投标犯罪过程中又实施行贿、受贿等行为的，应当数罪并罚。其核心理由为：第一，行受贿行为既不是串通投标的必要手段，也不是其必然的结果，二者虽在事实层面有交织之处，但不具备刑法意义上的牵连关系；第二，行受贿犯罪与串通投标犯罪在行为模式、侵害法益、社会危害等方面均不同，分别具有独立的法律评价基础，故而应当分别评价；第三，《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条已明确数罪并罚的立场。

结合当前全国各地的裁判文书结果来看，多数法院认定，串通投标行为与行受贿行为分属独立犯罪行为，二者不存在牵连或想象竞合的刑法关系，需分别进行独立的刑法评价，不予采纳从一重罪处罚的辩护主张。目前，对前述关联犯罪适用数罪并罚，已形成稳定、主流的司法裁判观点。

《立案追诉标准（二）》第六十八条对串通投标罪规定了“违法所得数额达到二十万元以上”“造成直接经济损失五十万元以上”等立案追诉标准，并对多起串通投标案件确立了累计计算规则，为司法机关认定“情节严重”提供了规范依据。然而，从近年来建设工程领域串通投标案件的办理情况来看，对于违法所得、直接经济损失的认定，司法实践仍存在较大分歧。

违法所得的本质应当是行为人因犯罪行为实际取得的不法利益，而非其承揽工程形成的全部营业收入。在串通投标案件中，违法所得原则上应以行为人因串通投标获得的实际利润作为评价基础，而非合同金额或者工程总价。对于工程建设项目而言，应综合扣除实际施工成本、材料费用等正常履约成本；但对于为实施串通投标而支出的挂靠费、陪标费、好处费等违法成本，则不得作为扣减项目。特别是在事后补标型案件中，行为人在招投标程序启动前往往已经组织施工并持续垫资，后续取得工程价款很大程度上属于对既有施工投入的对价支付，而非全部来源于串通投标行为本身。《刑法》规定的违法所得追缴，其制度目的在于剥夺犯罪收益、防止任何人从犯罪中获益。如行为人确已投入大量施工成本且工程经竣工验收合格，对合同总价的全部追缴将造成行为人承担超比例的经济责任，实质上构成变相惩罚，与违法所得追缴的制度功能相背离。因此，对于该类案件，更应坚持实际获利原则，严格区分工程履约收益与犯罪收益，避免机械以合同金额或者工程结算金额认定违法所得，从而导致刑事评价明显失衡。

《立案追诉标准（二）》规定的“直接经济损失”，通常包括因串通投标导致工程价格明显高于合理市场价格所增加的财政支出、导致重新招标、项目延期产生的额外费用，以及其他投标人为参与招投标活动已经实际支出的合理成本等客观损失。

对于事后补标型案件，由于施工主体在招投标程序启动前已经确定，工程已经实际施工甚至接近完成，后续招投标更多体现为程序完善功能。如果工程造价未明显高于市场价格，国家财政资金未增加额外支出，工程亦不存在质量问题或者项目延期情形，仅以招投标程序存在瑕疵即推定已经造成五十万元以上直接经济损失，既缺乏充分的事实依据，也不符合刑法关于结果犯评价的基本要求。对于该类案件，应严格审查经济损失是否客观存在、损失金额是否能够依法计算以及损失结果是否由串通投标行为直接造成，而不能以程序违法替代财产损失认定。

此类案件的辩护不应局限于是否存在串通行为的形式审查，而应坚持实体辩护与程序辩护相结合，围绕有罪无罪、罪重罪轻、强制措施适用三个层面构建系统化辩护思路：

1.第一阶层：无罪辩护（案件特殊性+法益侵害判断）

2.第二阶层：罪轻辩护（非法所得、国家损失、量刑情节）

3.第三阶层：强制措施适用（取保候审、不予批捕、羁押必要性审查）

首先，关于无罪辩护，应当准确把握案件形成背景，坚持以刑法保护法益为核心展开论证。应重点审查建设单位是否已在招标程序启动前确定实际施工主体，是否已实际组织施工，行为人是否已持续投入大量资金、承担工程履约风险，以及后续参与招投标是否主要系保障前期施工投入依法结算而非非法攫取市场竞争机会。在此基础上，进一步分析公平竞争法益是否受到实质侵害、国家利益及社会公共利益是否遭受实际损害，从而避免将行政程序违法机械等同于刑法规制对象。

其次，关于罪轻辩护，应当围绕非法所得、社会危害程度及量刑情节进行全面论证。违法所得的认定应结合工程施工成本、实际垫资金额、尚未支付的工程款及质量保证金等因素综合计算行为人的实际获利情况。同时，应重点审查案件是否造成国家财政资金损失、是否存在抬高工程造价、排除真实竞争等严重危害后果，并结合行为人系初犯、偶犯、主动到案、认罪认罚、积极退赃退赔等情节，依法争取从宽处理，避免量刑评价脱离案件客观事实。

最后，关于强制措施适用，应当充分发挥羁押必要性审查制度的程序保障功能。应重点围绕案件事实及法律适用存在争议、主要客观证据已经固定、行为人主动到案、认罪认罚、无犯罪前科、不存在串供、毁灭证据及继续实施犯罪现实风险等方面展开论证，并结合案件已经完成施工、项目已经验收投入使用等客观情况，充分说明继续羁押对于案件侦查、审查起诉已难以产生实质性的程序保障价值。在此基础上，通过取保候审申请、不予批准逮捕法律意见书及羁押必要性审查申请等程序性救济措施，推动司法机关依法适用非羁押性强制措施，实现实体公正与程序公正的统一。需要注意的是，上述文书的撰写亦须结合近期最新发布的《人民检察院审查逮捕质效标准（试行）》与《人民检察院审查起诉质效标准（试行）》，力求实现说理论证的全面性。